***
Главная » Нариси з теорії права » 14.4. Застосування права при прогалинах в законодавстві (прогалини в праві та застосування закону за аналогією)



14.4. Застосування права при прогалинах в законодавстві (прогалини в праві та застосування закону за аналогією)

Прогалина в праві — це прогалина в законодавстві, тобто відсутність закону, законодавчих норм, що регулювали б певні ситуації, з якими стикається практика і навіть більше — правозастосов-на практика, за умови, що подібні ситуації потребують правового, а не будь-якого іншого регулювання.
Отже, прогалини у праві характеризуються:
відсутністю необхідної правової норми, відсутністю відповідних
законодавчих приписів;
практичною потребою саме нормативно-правового врегулювання певних життєвих ситуацій, тобто врегулювання за допомогою
юридичних засобів;
реальною наявністю такого роду ситуацій, з якими стикаються правозастосовні органи, які зобов'язані їх розв'язувати, беручи до
свого провадження.
Виникає завдання — необхідність правового вирішення ситуації за відсутності відповідних законодавчих вказівок. Ця проблема має бути вирішена у процесі правозастосовної діяльності шляхом заповнювання прогалин у праві.
Варто зазначити, що це аж ніяк не надумана проблема. І раніше, і тепер залишаються певні зони або ділянки суспільних відносин, які не охоплені правом, і це при тому, що вони, звичайно, потребують нормативного моделювання. Про це свідчить й законодавчий процес сучасної України — час від часу з'являються закони або норми в законах, що вперше регулюють ті чи інші сторони суспільних відносин, які, зрозуміло, раніше не були врегульовані правом. В кращому випадку окремі сторони відповідних суспільних відносин були врегульовані на підзаконному рівні. Скажімо, поняття "лізинг" в українському цивільному законодавстві просто не існувало до прийняття спеціального Закону 16 грудня 1997 р. "Про лізинг".
Звичайно, в міру розвитку України як правової держави, де має панувати пріоритет закону, таких білих плям залишатиметься усе менше. І саме цей шлях законодавчих рішень, шлях правотворчос-ті є найбільш радикальним і оптимальним засобом усунення (заповнення) прогалин у праві. Проте навряд чи можна стверджувати, маючи на увазі динамізм суспільного життя, що такі явища взагалі зникнуть. А тому й залишатиметься проблема правового регулювання при прогалинах у праві.
В даному разі йдеться про заповнення прогалин правового регулювання на етапі правозастосування, коли виключена, цілком зрозуміло, можливість одержання необхідного закону, який стосувався б справи, що розглядається.
Теорія і практика опрацювали два підходи до заповнення (нейтралізації) прогалин в законодавстві. Спільним їх моментом є звернення до аналогії, розв'язання справи за аналогією. Але що може бути взято за основу (базу) для прийняття рішень за аналогією?
Оскільки наша правова система не визнає судового та адміністративного прецедентів джерелами права, то такими способами можуть бути лише звернення до самого права, до його визнаних джерел (законів), тобто це аналогія закону та аналогія права.
Звернення до того чи іншого способу залежить від ступеня (характеру) прогалини в законодавстві. Розрізняють два види прогалин в праві:
1) відсутність норми, яка б регламентувала даний випадок (ситуацію), за одночасної наявності норм, що регламентують подібні випадки (ситуації);
2) взагалі відсутність в законодавстві норм, що регламентували б подібні випадки.
За аналогією закону має місце звернення до тієї, що є в законодавстві, норми, яка регламентує хоч і не ті відносини, що становлять предмет справи, над якою працює посадова особа, але подібні, близькі до них за сутністю, інші відносини. Юридична кваліфікація фактичних обставин, а відповідно й прийняття рішення, здійснюються за статтею (статтями) закону, яка трактує (передбачає) аналогічні, схожі випадки (ситуації). Ці випадки мають бути схожі в істотних рисах, а відрізнятися лише за другорядними, неістотними ознаками.
Аналогія права, на відміну від аналогії закону, як прийом (спосіб) розв'язання правового питання застосовується тоді, коли відсутні будь-які норми, які б регламентували схожі випадки. На що ж тоді орієнтується правозастосовний орган?
Аналогія права полягає у застосуванні щодо конкретного випадку загальних засад та принципів правового регулювання певної галузі права або правового інституту.
Сфера застосування права за аналогією — як аналогією закону, так і аналогією права — не дуже широка. В певних галузях правового регулювання воно взагалі виключено. Свого часу навіть за КК 1927 р. допускалось притягнення до кримінальної відповідальності за аналогією. У ч. 2 ст. 7 цього Кодексу проголошувалось: "Якщо те чи інше суспільно небезпечне діяння прямо не передбачено цим Кодексом, то підстави й межі відповідальності за нього, а також заходи соціального захисту визначаються за аналогією з тими стаття-ми Кодексу, які передбачають найбільш схожі за важливістю й родом злочини". Відлунням такого законодавчого рішення є твердження, що зустрічаються в старих підручниках, про можливість застосування закону за аналогією при розгляді кримінальних справ1. Це слід враховувати, звертаючись до старої літератури.
КК 1960 р. не передбачав такої можливості. Більше того, законодавство останніх десятиліть, а також чинне законодавство сучасної України виключає застосування аналогії права й аналогії закону при притягненні не лише до кримінальної, але й адміністративної, дисциплінарної та майнової відповідальності. Одна з аксіом теорії права сучасної України, як й права будь-якої іншої демократичної держави, полягає в тому, що заборонні норми не можуть застосовуватися за аналогією.
Що стосується КК 2001 p., то він однозначно проголошує: "Застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено" (ч. 4 ст. 3).
Проте викладене не виключає можливості застосування права за аналогією в інших випадках. І вона передбачена законодавством. В ст. 11 Цивільного процесуального кодексу України зафіксовано: "В разі відсутності закону, що регулює спірні відносини, суд застосовує закон, що регулює подібні відносини, а при відсутності такого закону суд виходить із загальних начал і змісту законодавства України".
На можливість виникнення ситуацій, що потребують саме такого підходу для їх розв'язання прямо вказує і ЦК 1963 р. в ст. 4: "Цивільні права і обов'язки виникають з підстав, передбачених законодавством..., а також з дій громадян і організацій, які хоч і не передбачені законом, але в силу загальних начал і змісту цивільного законодавства породжують цивільні права і обов'язки.
Відповідно до цього цивільні права і обов'язки виникають з угод, передбачених законом, а також з угод, хоч і не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать...".
Крім цивільного права, застосування аналогії можливе і в інших галузях прара — трудовому, адміністративному (за винятком підгалузі адміністративно-деліктного права, тобто адміністративної відповідальності), в підгалузях та інститутах права. В сімейному праві багато практичних питань поділу або спільного користування шлюбним майном у випадках, не охоплених статтями Кодексу про шлюб та сім'ю або не врегульованих у шлюбному контракті, до їх врегулювання законодавством відповідно до сучасних умов також вирішуються на підставі аналогії права або аналогії закону.
Новий СК прямо передбачає можливість застосування аналоги закону та аналогії права. Стаття 10 СК проголошує:
"1. Якщо певні сімейні відносини не врегульовані цим Кодексом або домовленістю (договором) сторін, до них застосовуються норми цього Кодексу, які регулюють подібні відносини (аналогія закону).
2. Якщо до регулювання сімейних відносин неможливо застосувати аналогію закону, вони регулюються відповідно до загальних засад сімейного законодавства (аналогія права)".
За аналогією застосовуються норми та принципи певної галузі права, тобто дотримується галузевий критерій, що зобов'язує до чіткого з'ясування правової природи відносин, які підлягають врегулюванню за аналогією.
Від застосування права за аналогією відрізняється так зване суб-сидіарне застосування, коли до конкретного випадку (ситуації) застосовуються в додатковому (субсидіарному) порядку норми та принципи іншої галузі права. На це звертає увагу С.С. Алексєєв1.
Такого роду випадок мав місце в практиці Верховного Суду України при розгляді у справі про визнання обміну житлових приміщень недійсним. Суть справи полягає в наступному.
Позивачка Е., 1916 року народження, мешкала сама в однокімнатній ізольованій квартирі. її дочка із своєю родиною займала двокімнатну квартиру. Дочка запропонувала матері з'їхатись усім разом на одній житловій площі з трьох кімнат. Позивачку запевнили, що здійснюватимуть за нею догляд, якого вона потребувала за віком та станом здоров'я. Втім, невдовзі після оформлення обміну дочка та зять змінили своє ставлення до літньої жінки, почали створювати неможливі умови для сумісного проживання в одній квартирі.
Все це змусило позивачку Е. звернутись до суду з проханням визнати вищезгаданий обмін їх квартир недійсним на підставі того, що дочка та зять обманули її й фактично позбавили житла. Справа неодноразово розглядалася у судах. Нарешті рішенням судової колегії Київського міського суду позовні вимоги Е. були задоволені, сторони мають повернутися на ту житлову площу, яку вони займали до обміну. Проте заступником Генерального прокурора було принесено до Верховного Суду протест, у якому ставилося питання про скасування всіх судових рішень у справі й направлення її на новий розгляд.
Пленум протест не задовольнив з таких підстав. У справі встановлено, що справді перед обміном сторони домовилися про проживання однією сім'єю. Суд дійшов правильного висновку про те, що позивачку схилили до обміну шляхом обману. її вини у створенні неприязних стосунків немає. На підставі ст. 57 ЦК 1963 р. подібні угоди мають визнаватися недійсними.
Донедавна судова практика не знала випадків, коли подібні позови про визнання обміну житла недійсним були б задоволені. Отже, справу вирішено на підставі норми цивільного права. Але йдеться про житлово-правові відносини, що регулюються Житловим кодексом (ЖК) України. Проте, враховуючи наступність житлово-правових відносин, ст. 62 ЖК дозволяє застосування до таких відносин і норм цивільного законодавства, зокрбма ст. 57 ЦК 1963 р. Тут передбачено, що угода може бути визнана недійсною, якщо її укладено внаслідок обману однієї зі сторін. Саме так були кваліфіковані дії відповідачів у справі Е., які пообіцяли здійснювати за нею догляд і на підставі цього умовили обміняти квартиру. Постанова Пленуму Верховного Суду України створює умови для подальшого впровадження цивільно-правових принципів у житлові відносини між громадянами, наближення їх регулювання до сучасних умов, створивши судовий прецедент субсидіарного застосування права.
Цілком очевидно, що застосування аналогії завжди пов'язане із конкретною справою. Відповідний акт застосування права є індивідуальним актом, а тому закріплене в ньому рішення не має обов'язкової сили для інших аналогічних випадків. Водночас залежно від місця органу чи посадової особи в державній правозас-тосовній системі, його авторитетності й компетентності й таке індивідуальне рішення може зіграти роль зразка — еталона для орієнтування в майбутньому правозастосовної практики з інших ідентичних справ, як це зазначалось у наведеному прикладі із практики Верховного Суду у справі про обмін житла з приводу субсидіарного застосування.
Застосування права за аналогією є сигналом, імпульсом до врегулювання проблеми в нормативно-правовому, законодавчому порядку. Ініціаторами нормативного врегулювання раніше могли бути безпосередньо причетні до справи відповідні органи — Верховний Суд, Генеральна прокуратура та ін. На жаль, зазначені суб'єкти в контексті бачення, представленого ст. 93 Конституції України, не є нині суб'єктами законодавчої ініціативи, що дещо ускладнює справу.
Оцінюючи явище "прогалин в праві", слід виходити з того, що хоча й існують способи оперативного розв'язання правових питань в умовах дефіциту правового регулювання, які мінімізують негативний вплив нормативно-правової недостатності, саме по собі явище, що іменується прогалинами в законодавстві (праві), є небажаним та свідчить про недоліки в правовій системі.
І, нарешті, ще oJfiH штрих до теми. Застосування закону за аналогією не слід змішувати з поширювальним тлумаченням закону. Відмінність застосування закону за аналогією від поширювального тлумачення полягає в тому, що у разі, коли йдеться про поширювальне тлумачення, застосовується той закон, який передбачає належну до розв'язання ситуацію, й завдання полягає в тому, щоб правильно інтерпретувати, витлумачити зміст норми, в якому закладена така ситуація. При застосуванні ж закону за аналогією доводиться звертатися до закону, який передбачає не цю ("нашу") ситуацію, а іншу, але схожу з нею в істотних моментах. Звернення ж до закону, який трактував би "нашу" ситуацію виключено, воно неможливе навіть тому, що такий закон взагалі відсутній, його просто не існує.


Смотреть другие вопросы в разделе: Нариси з теорії права





Все материалы размещены исключительно с целью ознакомления и принадлежат их авторам. Любое копирование строго запрещено. Если вы являетесь автором того или иного труда и не хотите, чтобы он был здесь опубликован, свяжитесь с администрацией