***
Главная » Нариси з теорії права » 9.3. Джерела права як форма виразу права та їх система



9.3. Джерела права як форма виразу права та їх система

Йдеться про джерела права у формально-юридичному смислі. Під джерелами права в такому тлумаченні розуміють офіційні форми, в яких здійснюється об'єктивізація норм права, тобто відбувається встановлення нових норм, зміна чи скасування раніше існуючих норм права. Це форми закріплення змісту нормативно-правових правил.
Джерела права у формально-юридичному смислі виконують принаймні три функції:
це форма — "вмістилище" конкретних норм права, яке має точно визначену "адресу" (координати) (назва фЬрми, коли прийнято, де опубліковано);
це покажчик, який визначає юридичну силу норм, що в цих джерелах закріплені, та вказує суб'єкта нормотворення;
це юридична база для норм нижчого ієрархічного рівня.
Набір джерел-форм досить різноманітний. В правових системах різних країн джерелами права у формально-юридичному розумінні можуть бути: доктрина, правові звичаї, правові прецеденти, нормативно-правові договори, нормативно-правові акти.
Зазначені джерела розрізняються за суб'єктами та характером волевиявлення. Вони можуть бути результатом колегіального волевиявлення (судовий прецедент, акт уряду, закон, прийнятий Верховною Радою), всенародного волевиявлення (закон, прийнятий референдумом), однобічного волевиявлення (укази Президента), двостороннього чи багатостороннього волевиявлення (нормативно-правові договори), а також характеризуватися до певної міри невизначеністю суб'єктів волевиявлення (правовий звичай). Йдеться про невизначеність авторів змісту звичая, хоча відомо, від кого йде визнання його правовим звичаєм, тобто надання правових властивостей.
Розгляньмо конкретні види джерел у формально-юридичному розумінні.
Правова доктрина. Доктрина може виступати не лише в ролі правоутворюючого фактора, тобто чинника, який сприяє усталенню правил-норм права. Вона може виконувати й роль форми, яка безпосередньо містить норми права, що підлягають реалізації в юридичній дійсності.
В будь-якому разі юридична наука відіграє певну регулюючу функцію, але це функція, яка здійснюється в силу влади авторитету, тобто переконливості й обґрунтованості наукових положень. Скажімо, тривалий час наука кримінального права розробляла і мала своїм дослідницьким інструментарієм поняття "склад злочину". Але це не було категорією законодавства. І лише КК 2001 р. однозначно включив "склад злочину" до понять кримінального законодавства (ст. 2 — "Підстава кримінальної відповідальності").
Доктрина, набираючи властивостей правової доктрини як джерела права в формально-юридичному розумінні, може мати різне походження. Отже й витоки відповідних правових догм можуть бути різними:
суто наукового походження, тобто бути за своїм характером науковою доктриною. Такий характер визначальні засади правової науки de-facto мають завжди, незважаючи навіть на офіційне невизнання її в такій ролі;
запозичення культурного надбання, особливо правових здобутків інших епох. В історичному аспекті такий характер мала так звана рецепція римського права, тобто запозичення в епоху середньовіччя країнами Західної Європи римського права, його конструкцій, понять, правових інститутів, нормативних рішень. Так, скажімо, у Франції вплив римського права, яке користувалось широким авторитетом, був основним фактором, що вносив єдність та спільність у строкату картину феодального права. Воно доповнювало звичаї. Галузі і питання, що не були охоплені кутюмами (звичаями), зокрема зобов'язання (майнове право), регулювались за принципами римського права. Вже у ХІІ-ХШ століттях римське право викладалось в багатьох університетах Франції. Юридичні трактати, присвячені кутюмам, свідчать про обізнаність їх авторів з римським правом. Римське право дало спільну мову, користуючись якою юристи феодальної Франції поступово опрацьовували загальні положення французького права1;
джерела релігійного та науково-релігійного характеру. Найвиразніше доктрини релігійного забарвлення як джерела права представлені системою мусульманського права. Мусульманське право має чотири джерела:
Коран — священна книга ісламу, що містить висловлювання Аллаха його пророку і посланцю Магомету; Сукна — збірник, в якому розповідається про буття та поведінку пророка, прикладом якого мають керуватися віруючі; іджма — книги, що містять тлумачення перших двох джерел теологами-правознавцями, які протягом століть створили обширну правову доктрину; кияс — судження за аналогією, які виходять від мусульманських юристів і допомагають застосуванню права.
Елементи доктринальних джерел мають місце в канонічному праві. Так, джерелами права католицької церкви серед інших є папські булли та енцикліки, положення Біблії, уривки з творів визначних діячів раннього християнства ("отців церкви").
В Україні правова доктрина джерелом права у формально-юридичному розумінні не вважається.
Правовий звичай. Генетично він походить від звичаїв як специфічного виду соціальних норм, але, на відміну від останніх, сприймається як такий, що має юридичну силу. Цю властивість звичай набуває тому, що санкціонується, тобто визнається, державою, яка надає йому статусу норми права, модифікуючи його, перетворюючи у правовий звичай, а отже, й беручи під свій захист.
В історичному плані правовий звичай — одне з найдавніших джерел права, оскільки творення права значною мірою йшло шляхом санкціонування правил, яких люди вже додержувались як звичаїв. Це було звичаєве право, яке лягло в основу перших збірників законів. З часом звичай як джерело права поступився місцем іншим формам його виразу, зокрема законам. Найбільше позиції звичаєвого права зберігаються в країнах так званої системи традиційного права (Африка, Мадагаскар).
У правових системах більшості сучасних країн правовий звичай відіграє незначну роль, здебільшого він служить врахуванню особливостей відносин в конкретних місцевостях чи в конкретних галузях діяльності.
Визнається правовий звичай і в правовій системі України. Санкціонуванням звичаю як правового є посилання в законах на можливість їх застосування. Так, у ст. 4 Господарського процесуального кодексу (ГПК) України зазначається: "У разі відсутності законодавства, що регулює спірні відносини за участю іноземного суб'єкта підприємницької діяльності, господарський суд може застосовувати міжнародні торгові звичаї".
Санкціонуванню державою звичаїв як правових служать окремі статті Кодексу торговельного мореплавства (КТМ) України, які передбачають необхідність застосування звичаїв для вирішення цілої низки питань. Кодекс посилається на такі види звичаїв: звичаї торговельного мореплавства (статті 6, 295), міжнародні звичаї торговельного мореплавства (ст. 293), морські звичаї (ст. 71), звичаї, звичайна практика (статті 117, 146, 160), звичаї портів (статті 148, 149). Однією із функцій начальника морського порту є видання зводу звичаїв порту (ст. 78).
Санкціонуванням звичаю буде й визнання трудовим законодавством певних релігійних свят святковими і неробочими днями (ст. 73 КЗпП): Різдво Христове, Пасха (Великдень), Трійця, а також передбачення можливості надання особам, які сповідують відповідні інші релігії, до трьох днів відпочинку протягом року для святкування їх великих свят з відпрацюванням за ці дні.
Особливістю правового звичаю є те, що закон, в якому він згадується, надає йому статусу норм права, але не розкриває йогозмісту. З цього випливає, що на відміну від інших норм права ті, які виражені в санкціонованих звичаях, не мають здебільшого текстуального закріплення в статтях відповідних законів.
Правовий прецедент. Прецедент (від лат. praecedens, praecedentis — той, що йде попереду) — це те, що мало місце раніше й служить прикладом для подібних дій надалі. Розрізняють два види правових прецедентів: судовий та адміністративний. В контексті питання про джерела права особливе значення має судовий прецедент. Судовий прецедент — це рішення суду вищої інстанції в конкретній справі, прийняте раніше, в минулому, яке набуває характеру еталона, яким суди країни надалі керуватимуться при розв'язанні аналогічних справ у майбутньому; воно має обов'язкову силу як для цього суду, так і для нижчестоящих судів.
Судовий прецедент визнається джерелом права в країнах так званої англо-саксонської (англо-американської) правової системи (Велика Британія, США, Австралія, Канада та інші країни). Навіть за тих умов, що в Англії інтенсивно ідуть процеси творення консолідованого законодавства, в силу історичних та незмінних особливостей англійської правової системи всі новоприйняті законодавчі акти неминуче обростають величезною кількістю судових прецедентів, без яких вони просто не можуть функціонувати, оскільки ті витлумачують, уточнюють та розвивають лаконічні законодавчі формулювання1.
В Україні до 1997 р. питання про роль судового прецеденту вирішувалось однозначно: жодне судове рішення будь-якої судової інстанції судових прецедентів не створювало і джерелом права не визнавалося.
Тепер ця проблема має підстави розглядатись у двох аспектах, умовно висловлюючись, у "внутрішньому" та "зовнішньому" баченнях.
1. "Внутрішнє" бачення стосується діяльності судів України. Рішення судів України у конкретній справі діє лише стосовно цієї справи, вони й надалі не створюють судових прецедентів, а отже, не можуть сприйматись як джерела права.
Звичайно, рішення судів, особливо коли йдеться про вищі судові інстанції (Верховний Суд України, Вищий господарський суд), можуть відігравати допоміжну роль, сприяючи адекватному розумінню права, коли йдеться про тлумачення, роз'яснення норм права в контексті застосування їх до конкретних справ. Такі рішення можуть бути цікавими не лише для суддів, але й для більш широкого кола осіб. Проте це не виходить за рамки тлумачення, яке не є обов'язковим, хоча й сприяє підвищенню рівня правової освіченості.
Отже, за нашої правової системи судова практика, не створюючи судових прецедентів, як і юридична доктрина, не будучи визнаним джерелом права, відіграють факультативно-орієнтуючу роль в. процесі правового регулювання.
2. Потреба у "зовнішньому" баченні проблеми виникла після 17 липня 1997 p., коли Верховна Рада України ратифікувала Європейську Конвенцію захисту прав і свобод людини. Оскільки норми Конвенції мають надто загальний характер, Європейський суд з прав людини в здійсненні правосуддя орієнтується на власні рішення, які він приймає у конкретних справах і в яких дістають конкретизацію норми Конвенції. Отже, рішення Європейського суду набирають значення судових прецедентів, тобто джерел права. Але яке відношення до цього має Україна? Річ у тім, що згідно зі ст. 55 Конституції України "кожен має право після використання всіх національних засобів правового захисту звертатися за захистом своїх прав і свобод до відповідних міжнародних судових установ чи до відповідних органів міжнародних організацій, членом або учасником яких є Україна".
Зазначене означає можливість відповідних суб'єктів, справи яких розглядались у судах України, звернутись до Європейського суду з прав людини. А оскільки згідно зі ст. 9 Конституції "чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України", судові органи України не можуть не рахуватися із судовими прецедентами, створеними Європейським судом з прав людини. Інша річ, чи достатньо готова судова система України до такої роботи, беручи до уваги обсяг нормативного масиву, який становлять судові прецеденти.
Нормативно-правові договори. Нормативно-правові договори — це продукт волевиявлення різних суб'єктів, це угоди, що мають нормативний характер на відміну від договорів з реалізації права (наприклад, цивільно-правових угод, трудових договорів тощо).
Нормативно-правові договори можуть мати різне походження і різну спрямованість, виступаючи джерелами відповідно міжнародного чи внутрішньодержавного права.
Міжнародний договір — це угода між суб'єктами міжнародного права про створення обов'язкових для них міжнародно-правових норм, що стосуються встановлення, зміни або припинення їх взаємних прав та обов'язків в будь-якій галузі співробітництва. Міжнародний договір — основне та головне джерело міжнародного права.
Суб'єктами міжнародних договорів можуть бути держави та міжнародні організації. За кількістю учасників розрізняють договори: 1) двосторонні; 2) багатосторонні (серед них можна виділити регіональні угоди, укладені державами певного географічного району, які стосуються зобов'язань щодо цього району); 3) загальні, або універсальні (таким є, наприклад, Статут Організації Об'єднаних Націй).
Термін "міжнародний договір" є не тільки видовим, але й родовим поняттям, який об'єднує усі різновиди міжнародних договорів.
идами міжнародних договорів є: договір, трактат, комюніке, декларація, протокол, акт, пакт, угода, конвенція. Всі вони мають однакову юридичну силу. Перелічені назви видів договорів відображають їх значення та зміст.
Пакт (від лат. pactum) — це угода, договір, умова; наприклад, Міжнародний пакт про громадянські та політичні права.
Конвенція (від лат. conventio) — угода або договір з якого-небудь спеціального питання; наприклад, Конвенція про Міжнародну цивільну авіацію, Конвенція про ядерну безпеку.
Хартія (від хрецьк. chartion — лист папірусу) — договір суспіль-но-політичногр значення. Нині цією назвою об'єднують пакет чотирьох міжнародних договорів, що стосуються прав людини, — Міжнародна Хартія прав людини (Загальна декларація, два Міжнародні пакти та Факультативний протокол до одного з них).
Міжнародні договори України, які укладаються з іноземними державами та міжнародними організаціями, поділяються на міждержавні (від імені України); міжурядові (від імені Уряду); міжвідомчі (від імені міністерств та інших центральних органів виконавчої влади).
Правовий статус міжнародних договорів України визначається Законом України від 22 грудня 1993 р. "Про міжнародні договори України". Юридичної сили міжнародний договір набуває з моменту вираження згоди держави на обов'язковість для неї договору, яка може набирати різної форми, а саме: ратифікація, затвердження, підписання.
Ратифікація. Ратифікація (від лат. ratus — затвердження та ...fi-catio — роблю, здійснюю) — схвалення вищим органом державної влади міжнародного договору, після чого цей договір набирає юридичної сили для цієї держави. Ратифікація міжнародних договорів України здійснюється Верховною Радою України шляхом ухвалення спеціального закону про ратифікацію. Ратифікації підлягають не всі міжнародні договори України, а лише ті, що стосуються питань, які перелічені в Законі "Про міжнародні договори України" (ст. 7). Ним же передбачено й порядок здійснення ратифікації.
Затвердження. Затвердження міжнародних договорів України, які не потребують ратифікації, але потребують затвердження, здійснюється різними способами, залежно від характеру договорів:
щодо договорів, які укладаються від імені України Президентом України, — у формі указу;
щодо договорів, які укладаються від імені Уряду України Урядом України, — у формі постанови;
щодо договорів міжвідомчого характеру — в порядку, що визначається Урядом України.
Підписання. Згода на обов'язковий характер положень міжнародного договору може бути висловлена у формі підписання міжнародного договору уповноваженою на те особою, що заздалегідь обумовлюється, без наступного його додаткового затвердження.
Згідно із Законом Президент України, Прем'єр-Міністр України і Міністр закордонних справ України мають право вести переговори і підписувати міжнародні договори України без спеціальних повноважень (ст. 5).
Повноваження на ведення переговорів і підписання міжнародних договорів України надаються:
щодо договорів, які укладаються від імені України, — Президентом України;
щодо договорів, які укладаються від імені Уряду України, — Урядом України або за його дорученням — Міністерством закордонних справ України;
щодо договорів міжвідомчого характеру — відповідним міністерством або іншим центральним органом виконавчої влади разом із Міністерством закордонних справ України.
Особливості міжнародних договорів як джерел права:
1) чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України;
2) якщо міжнародним договором України, укладення якого відбулось у формі закону, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені законодавством України (за винятком Конституції України), застосовуються правила міжнародного договору України;
3) укладення міжнародних договорів, які суперечать Конституції України, можливе лише після внесення відповідних змін до Конституції України;
4) припинення дії міжнародних договорів України (денонсація) здійснюється законом України, указом Президента України, постановою Уряду України.
Нормативно-правові договори як джерела права внутрідержавного характеру можуть належати до різних галузей права. Це можуть бути джерела конституційного права. Зокрема, таким був Конституційний договір між Верховною Радою України та Президентом України "Про основні засади організації та функціонування державної влади і місцевого самоврядування в Україні на період до прийняття нової Конституції України", що був укладений в 1995 р. і втратив чинність у зв'язку з прийняттям Конституції України 28 червня 1996 р.
До нормативних договорів належать і так звані колективні договори, що є джерелами трудового права. Колективний договір укладається на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форм власності і господарювання, які використовують найману працю і мають права юридичної особи.
Сторонами колективного договору є власник або уповноважений ним орган (особа), з одного боку, та один або кілька профспілкових чи інших уповноважених на представництво трудовим колективом органів, або інші представники, обрані трудовим колективом, — з іншого.
Колективний договір укладається з метою регулювання виробничих, трудових і соціально-економічних відносин і узгодження інтересів пРаЦівників і власників.

Смотреть другие вопросы в разделе: Нариси з теорії права





Все материалы размещены исключительно с целью ознакомления и принадлежат их авторам. Любое копирование строго запрещено. Если вы являетесь автором того или иного труда и не хотите, чтобы он был здесь опубликован, свяжитесь с администрацией