***
Главная » Філософія права » 2. Сучасна трансформація позитивізму. Неопозітівізм



2. Сучасна трансформація позитивізму. Неопозітівізм

Для позитивізму об'єктом досліджень було право, що діяло. Право ототожнювалося із законом і існуючим правопорядком. Так історично складалася змістовна конструкція цього типа філософсько-юридичного знання.
Правовий позитивізм в значній мірі отримує підживлення з боку загальнофілософського позитивізму. Це виражається в тому, що в загальнофілософському позитивізмі правовий позитивізм отримав мировоззренческо-методологическое обгрунтування. Він неодноразово звертається до метафізичної абсолютизації ролі емпіричних даних людського пізнання (субъективистски фактів, що тлумачать), до світоглядного скептицизму, що усуває з філософії власне філософські проблеми під виглядом очищення її від псевдопроблем і псевдовисловів. Тому правовий позитивізм спирається на позитивний дослідний матеріал, на «факти», тобто безпосередньо «дане», фактичне, унаслідок чого позитивність права означає його фактичне існування, його дійсність, обмежену вивченням зовнішніх ознак права безпосереднім спостерігачем і його сприйняттями. Як же дійсні факти виступають, перш за все, норми права. Норми права, за визначенням позитивістів, мають бути долею філософії права, що займається витяганням логічного сенсу і словесного вираження цих норм. Власне, згідно з цією точкою зору, світ права є сукупність фактів і тому він – універсум мови.
Поява нових течій є певною тенденцією юридичного позитивізму. Виділимо декілька видів позитивізму. «Етатістський» позитивізм бачить позитивність права у встановленні його державною інстанцією («авторитетом»). Буття права для нього існує в актах цього «авторитету» (договорах, які санкціонуються державою, законах, постановлениях, звичайному праві). «Психологічний» позитивізм убачає позитивність права в певних психологічних станах, таких як «визнання», «переживання належного». «Соціологічний» позитивізм веде пошук позитивності права в певних зовнішніх способах поведінки: у фактичного виконання правових розпоряджень суб'єктами права або в його вживанні певною групою людей.
Звертаючись до аналізу правового позитивізму, відзначимо, перш за все, що він виник як реакція на спекулятивно-метафізичну філософію права XVII-XVIII століть і як самостійний перебіг правової думки визначився в 30–40 роки XIX століття. Його метою було теоретичне обгрунтування формально-догматичної юриспруденції. Найближчим його попередником був І. Бен-там (1748–1832), а безпосереднім засновником і головним представником ~Дж. Остін (1790-1859). У Російській імперії, зокрема, видними представниками правового позитивізму були Г. Шершеневіч (1863-1912) і Н. Палієнко (1880-1937), що працював в Україні.
Правовий позитивізм в своєму розвитку прошел дві основні стадії: класичну і некласичну. Ядром класичного юридичного позитивізму є теорія наказів Джона Остіна. Некласична концепція правового позитивізму, перш за все неопозитивизм, як би зростає із загального класичного позитивістського погляду на право, який виступає в ній всього лише підсумком прагнення підсилити процес гуманізації права.
У обгрунтуванні свого розуміння права класичний позитивізм вимушений звертатися до ототожнення права з наказами держави. Джон Остін виразив це в гранично чіткій формі: «Всяке право є команда, наказ». Іншими словами, єдино можливим джерелом права є існуючі закони, юридичні норми і немає інших норм, окрім тих, які вже встановлені або прийняті.
Закон Дж. Остін розумів як правило, встановлене для панування однієї мислячої особи над іншим. З точки зору Остіна, є закони божественні і є закони людські. Перші не мають юридичного значення. Людські закони розділені на позитивні і моральні (або позитивну мораль) закони. Позитивні закони встановлюють політичні керівники для політичних підлеглих або самі громадяни, аби здійснити свої юридичні права, які ним даны. Правила моральных законів, які установливает вище політичне керівництво для своїх підлеглих, включають такі правила, як статути різних клубів, закони моди, міжнародне право і ін. Проте, Дж. Остін відрізняє закони від такої команди, яка подається з приводу якої-небудь конкретної події. Закон є командою, наказом, які зобов'язали конкретну особу або групу осіб діяти певним чином або утримуватися від здійснення певних дій.
Погляд Дж. Остіна на право як на певну команду викликає значну заклопотаність навіть в середовищі власне аналітичних правознавців. Вони називають цей підхід дуже хворобливим. Г. Кельзен вважає, що аналітична чистота будь-якої теорії права може бути скомпрометована введенням в неї сформованого Дж. Остіним психологічного чинника. Окрім цього, як підкреслює Р. Харт, визначення закону у Остіна повинне витікати з правила, тому наполягати на тому, що статус закону як закону виходить з розпорядження, явно або не явно вираженого, є не чим іншим, як догматизмом. Акцент Дж. Остіна на команді і на санкції як істотних елементах права критикують також представники історичного і соціологічного підходів до права, які вважають, що право існує незалежно від команд тих, хто володіє владою. У зв'язку з цим дуже красномовним є зауваження До. Поппера: «Нам необхідно підкорятися існуючим нормам, стверджують позитивісти, оскільки самі ми не здатні створити кращі. У відповідь на це можна запитати: «А як поділа з самою нормою?... І якщо нам наказують підкорятися нормам, які обгрунтовуються на авторитеті, то яким чином визначити, чи є виправданими ці претензії на авторитетність...?»1. На ці питання позитивізм не дає відповідей, бо для нього сфера права вичерпується лише позитивним законодавством. Тому в рамках позитивістського поняття права немає місця для допозитивных і надпозитивных елементів, таких, наприклад, як мораль, добро, справедливість і ін.
У зв'язку з цим філософи права вже на початку XX століття в своєму аналізі позитивістської юриспруденції відзначали її крайню обмеженість: все зводиться лише до невеликої частини світу права, тій, яка з'являється лише «сукупністю юридичних норм», обов'язковість яких тримається на зовнішньому авторитеті, а як реальні феномени права приймаються ідеологічні величини як норми, як «веління» і «заборони».
Критичний підхід до позитивістської юриспруденції посилився в другій половині XX століття. До цього часу значний розвиток отримали природно-научні і суспільні науки і сама юриспруденція почала здійснювати тісніший зв'язок з правовою філософією, з філософською концепцією світу і людини. Філософія права на цьому етапі під впливом гуманітарного мислення істотно переосмислила розуміння співвідношення права і закону, збагатилася новими підходами до позитивного права, до розуміння свого предмету, цілей і завдань. Сам юридичний позитивізм в цей період робить певний відрив від класичної підстави, пом'якшує свою критику метафізики, в деяких випадках робить спроби спертися на частину її положень, поступово трансформується в неопозитивизм. З'явилися ряд нових напрямів в розвитку аналітичної юриспруденції. Вони, перш за все, пов'язані з іменами Г. Кельзена (1881-1973) і Г. Харта (1907-1993).
Р. Кельзен, будучи радикальним неопозитивистом, не стримався від можливості піддати критиці представників природно-правового мислення, перш за все тих, хто здійснював пошуки останніх передпозитивних основ позитивного права з метою його обгрунтування і виправдання. Всі антипозитивістські природно-правові концепції він вважає ненауковими, гранично идеологизированными. Г. Кельзен стверджує, що адекватною позитивістською теорією про позитивне право є розроблене їм «чисте вчення про право». Єство своєї науки про право він викладає таким чином: «Вона прагне відповісти на питання, чим є право і як воно є, але не на питання, як воно має бути або створюватися. Вона є правознавство, але не політика права»1. Іда-леї Кельзен пропонує звільнити правознавство від всіх чужих йому елементів, бо воно некритично розширилося за рахунок наук про дух і суспільство. Все те, що не є позитивним правом (законом), перш за все природне право, ідея права, для Кельзена є «мораллю». У очищенні правознавства від такої «моралі» Г Кельзен і бачить мета свого «чистого вчення про право».
Що ж пропонує замість критикованих дефініцій права Р. Кельзен? Його «чиста теорія права» є теорією пра-, що діє ва і не ставить питань, пов'язаних з його справедливістю або несправедливістю, не співвідносить позитивне право, що діє, з хорошим або поганим. Будь-який порядок з точки зору «чистої теорії права», є справедливим. «Справедливість, – підкреслює Р. Кельзен, – не може бути рисою, що виділяє право серед інших порядків, що змушують... Деякий правопорядок можна вважати несправедливим з точки зору певної норми справедливості. Проте, той факт, що вміст змушує порядку, що діє, можна розцінити як несправедливе, ще зовсім не підстава для того, щоб не визнавати цей порядок правопорядком»1, що змушує.
Іншими словами, критерію абсолютної справедливості просто не існує.
У своїй «чистій теорії права» Г. Кельзен прагне розглянути універсальні моменти права (позитивного права), виключивши з нього випадкові, на його думку, і такі історичні елементи, як ідеали справедливості або соціальні умови. Значною мірою Г. Кельзен визначає природу права за допомогою розмежування світу сущого і світу належного. Як вважає Р. Кельзен, природа права відноситься виключно до світу належного. Якщо в світі сущого діє причинний зв'язок, то в світі права як належного цей зв'язок існує за принципом «ставлення». Це означає, «якщо А, те має бути Б». З цього витікає, що коли допущена, скажімо, несправедливість, то має бути дія (санкція) як наслідок цієї несправедливості. Скажімо, право на життя полягає лише в тому, що в разі вбивства людини проти вбивці буде застосована сила.
Г. Кельзен ставить і питання про нормативну (обов'язковою) силу права. Вихідним пунктом процедури створення позитивного права у нього виступає основна норма. Вона, як підкреслює Р. Кельзен, визначає основний чинник правотворчості. Таке можливе унаслідок того, що дія правової норми обумовлена не фактичними стосунками, а силою інший, вищої норми, визначуваної як основна. Тобто правову норму як сферу належного можна виводити лише з іншого належного (вищої норми). Власне, сам Кельзен схильний рахувати основну норму як «трансцендентально-логічну умову» тлумачення юридичного буття. Її не може встановити жоден авторитет, вона може бути лише «запропонована», аби право як складна нормативна система було можливим. Основна норма передбачає підпорядкування конституції, і, зрозуміло, законодавцеві.
«Кожен повинен діяти так, як наказано автором правового порядку», – такий девіз Р. Кельзена.
Та все ж Г. Кельзен прагне пом'якшити статус права як команди. Він намагається звузити сферу державного свавілля. Для цього він пропонує концепцію «повноважень», що означає: право діє не тому, що воно є «силоміць власті», а тому, що має повноваження на примусове застосування сили. Як підкреслює Р. Кедьзен, держава відрізняється від банди розбійників лише тим, що має повноваження на примусове підпорядкування. Іншими словами, правовий характер має не кожне примусове розпорядження, а лише те, яке виходить від владної інстанції, має на це відповідні повноваження. Тут є видимою явна тенденція позитивізму замаскувати свій державний абсолютизм.
Є видимою ця тенденція і у філософсько-правових дослідженнях неопозитивиста Г. Харта – одного з найбільш твердих послідовників аналітичного напряму в юриспруденції. Він визначає право через поняття «визнання» як ідею згоди більшості. Право він пов'язує не з обов'язком або абсолютною необхідністю, а з вільним волеизлиянием. Г. Харт пропонує таку точку зору на правову реальність, яка зв'язана, перш за все, з правилами «визнання» або легітимації влади. Харт проголосив, що він відмовляється від точки зору, згідно якої підставою правової системи є звичка підкорятися юридично необмеженому суверену і замінює її концепцією вищого правила визнання, яка додає системі правив критерій дійсності.
Г. Харт визначає право як союз первинних правил виконання обов'язків і вторинних правил визнання, змін і правосуддя. Але це його твердження не допомагає встановити відмінність між правовим порядком і будь-яким іншим, таким, наприклад, як суспільний клуб або релігійний орден, які також можуть мати первинні і вторинні правила такого роду.
Упровадивши в теорію юридичного позитивізму нове поняття «визнання», Г. Харт тим самим приєднав до своєї теорії психологічний елемент. Цим він підкреслює, що правовий характер має не кожне примусове розпорядження, і не лише упроваджене владною інстанцією, яка має повноваження, але і таке, яке забезпечене внутрішньою згодою більшості.
Р. Харт, як і багато інші неопозитивисты, виключає мораль зі своїх правил визнання. Це дало привід деяким критикам сказати, що цього робити не можна, бо соціальні і моральні роздуми є важливими чинниками утворення права і не дають йому можливості узаконити зловживання владою.
Теорія «визнання» аналітичної юриспруденції Г. Харта багато в чому зближує юридичний позитивізм з іншими правовими теоріями, зокрема з феноменологічними. Але эмпирио-психологический, а не трансцендентальний характер поняття «визнання» залишає Харта в лоні позитивізму. Його аналітичний позитивізм позначений і деякими антропологічними рисами. Правова людина – це вже не просто абстракція ідентифікації нормативної системи як правовий. Образ людини визначається через аналіз універсальних принципів його існування в суспільстві, принципів, які мають певні мінімальні риси «природного права». Тут і принцип «ущемленности людини», з якої витікає необхідність обмежувати можливе застосування сили приватними особами; і принцип «примусової рівності» суб'єктів права; і принцип «обмеженого альтруїзму», що передбачає «загальну терпимість» людей; кінець кінцем – і принцип «інституту влади», виправданий обмеженістю ресурсів задоволення потреб людей. Перерахування певних антропологічних констант в цілому свідчить про тенденцію, що існує в неопозитивизме, а саме: прагнення до все більшому обліку суб'єктивності і емпіричних умов в процесі пізнання права.
Проте істотною рисою основного принципу позитивізму є державний абсолютизм, тобто визнання єдиним джерелом права державну волю. Ця риса є визначальний як для класичного позитивізму, так і для неопозитивизма. І хоча в процесі історичної еволюції позитивізму, особливо в XX столітті, цей принцип лагідніє (від «сили» через «повноваження» до «визнання»), оскільки тенденція до гуманізації права охоплює і юридичний позитивізм, все ж державна воля і в концепції «основної норми» Р. Кельзе-на, і в «правилі визнання» Г. Харта зберігається як безперечний вихідний пункт аналітичної юриспруденції як науки. А її єство зводиться до того, що окрім позитивного знання права нічого знати не потрібно. Пізнавати можливо лише правові явища, а не їх внутрішній вміст, витоки і цінності.

Смотреть другие вопросы в разделе: Філософія права





Все материалы размещены исключительно с целью ознакомления и принадлежат их авторам. Любое копирование строго запрещено. Если вы являетесь автором того или иного труда и не хотите, чтобы он был здесь опубликован, свяжитесь с администрацией